- Por primera vez, se niega expresamente el interlocking, es decir, la posibilidad de que una misma persona desempeñe cargos ejecutivos o directivos en empresas competidoras.
- 100 mil UF es la cifra en ventas anuales del grupo empresarial que define si una compañía se somete a esta regla.
Publicado por La Segunda, viernes 12 de agosto de 2016.
“No me gusta el contacto entre competidores”, simplifica Felipe Bulnes al referirse al sentido de la ley. A lo que su socio, Enrique Urrutia, agrega: “O no los queremos amigos”.
Ambos abogados del estudio Bulnes, Urrutia y Bustamante explican así el artículo que guarda relación con la prohibición expresa de que una misma persona desempeñe simultáneamente cargos relevantes ejecutivos o directivos en dos o más empresas que compiten entre sí. ¿Dónde está esto? En el proyecto de ley que fue aprobado en julio por el Senado y que fortalece el régimen de libre competencia. Además, ahora se deberá informar a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) cuando una empresa adquiera una participación superior al 10% en el capital de su empresa competidora.
“No es sensato que empresas que compiten, compartan información sensible porque disminuye la tensión competitiva”, señalan Claudio Lizana y Lorena Pavic, de Carey.
Para los especialistas, ambas figuras – vía personas o propiedad- son formas de “interlocking” y era un tema que la FNE estudiaba desde 2013 cuando publicó el documento “Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras”. Allí, entre otros, exponía el caso de la participación simultánea de Bernardo Matte como director de Copec y CMPC Celulosa. Si bien no probó la existencia de un acuerdo, la fiscalía tomó nota de que tenía un vacío normativo. Además, hubo un segundo informe de Michael Jacobs sobre la Clayton Act de los EE.UU. y, por último, en febrero de 2016 el fiscal Felipe Irarrázabal presentó ante el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) antecedentes sobre el mercado del gas.
Estados Unidos marca la pauta
El modelo que se siguió fue el establecido en la Clayton Act, aunque con ciertas diferencias. Por ejemplo, la norma estadounidense excluye de esta prohibición a la banca, organizaciones bancarias y compañías de trust. La chilena no hace diferencia. La regla norteamericana rige para toda empresa con ventas superiores a US$ 10 millones, pero también coloca excepciones: no corre, por ejemplo, si las ventas competitivas de cada firma representan menos del 4% de sus ingresos totales. En cambio, en Chile se optó por incluir a toda empresa cuyo grupo empresarial (no compañía individual) tenga ingresos por más de US$ 4 millones (UF 100 mil) al año, sin excepciones.
Para el académico del ESE, Alfredo Enrione, esto no tiene mucha lógica en mercados con baja concentración. “Por ejemplo, si dos empresas constructoras se coordinan, el impacto será insignificante”. A ello se suma que la cooperación entre competidores no siempre va en desmedro de los consumidores. Colbún y Endesa montaron un proyecto complejo como el de Hidroaysén y bajo estas nuevas reglas, ejecutivos o directores de esas empresas no podrían estar en esta tercera firma.
“Para bien o para mal el establecer un umbral de UF 100 mil objetiviza el problema”, señala Urrutia. Y no porque el mercado sea chico, dice Lizana, el traspaso de información no va a alterar la competencia. “De hecho, ya se ha sancionado a recorridos de buses interprovinciales”.
Hay varios puntos sujetos a discusión y que la FNE no aclararía en lo inmediato porque Irarrázabal ya dijo el jueves –en LyD- que no publicará una guía para interlocking.
Se asume, por tanto, que se adoptarán las definiciones de la ley de sociedades anónimas sobre grupo empresarial y ejecutivo relevante, es decir, entendidos estos como cargos de primer o segundo nivel gerencial, acota Felipe Cousiño, de Alessandri.
Lorena Pavic tiene dudas sobre qué se entenderá por empresa competidora. “Si uno es director de una farmacia y de un supermercado se podría decir que no compiten, pero en el rubro de pañales quizás sí”.
Ninguno se atreve a responder cuán común es la práctica de interlocking. Sí aventuran que aumentará la demanda por directores independientes porque “lo más prudente es no compartir personas entre empresas competidoras”, dice Cousiño. “El resultado para Chile, en cualquier caso, es más positivo que negativo en términos de competencia”, concluye Lizana.
Las dos visiones que se enfrentaron
¿Prohibir o analizar caso a caso?
Tomás Menchaca fue presidente del TDLC hasta mayo y tiene una visión “relativamente” crítica del artículo de interlocking. “El problema es que se tipifica conductas muy específicas y hasta ahora se hablaba de casos generales, lo que es un cambio de la técnica legislativa (…) Cuando se tipifica, comienza el problema de hecha la ley, hecha la trampa”. Felipe Cousiño habría preferido al igual que Menchaca y Enrione dejar el análisis caso a caso.
Sin embargo, tanto Felipe Bulnes como Enrique Urrutia, Claudio Lizana y Lorena Pavic están de acuerdo en que se necesitaba una regla simple y fácil de entender. “Se ha pasado el mensaje de que todo punto de contacto entre competidores, sea a nivel de personas o de propiedad, es una cuestión que hay que pensarla dos veces”, advierte Bulnes.