- Las propuestas que la comisión que presidió Luis Cordero hizo para perfeccionar el proyecto que crea la Comisión Nacional de Valores contempla la delación compensada y el pago por información. Ambas figuras no existen hoy en la actual normativa.
- “En Chile, la detección de ilícitos depende casi exclusivamente de lo que pueda hacer la SVS. Al contrario, en EE.UU. más del 80% de los casos fueron detectados por informantes, auditores, inversionistas institucionales, programas de cumplimiento de la propia empresa, y en general, lo que se conoce como private enforcement“, afirma este abogado que es asociado senior de Ferrada Nehme.
Publicado por La Segunda, Lunes 25 de mayo de 2015 (Pág. 22)
En el ministerio de Hacienda se aprestan a mandar las indicaciones que perfeccionan el proyecto de ley que crea la Comisión Nacional de Valores, las cuales surgieron de las recomendaciones que hizo un grupo de trabajo, presidido por Luis Cordero.
Diego Pardow fue uno de los encargados de dar los antecedentes técnicos que llevaron a proponer, por ejemplo, la introducción de la delación compensada o el pago a informantes. Con un doctorado en la Universidad de Berkeley, este abogado se acaba de instalar nuevamente en Santiago como asociado senior de Ferrada Nehme. Quienes saben del tema indican que es de los pocos que estudian los gobiernos corporativos desde la mirada pública.
– Usted ha estudiado las fiscalizaciones de fraudes que se producen a nivel de gobiernos corporativos. ¿Qué conclusiones sacó respecto a la SVS?
En Chile, la detección de ilícitos depende casi exclusivamente de lo que pueda hacer la SVS. Al contrario, en EE.UU. más del 80% de los casos fueron detectados por informantes, auditores, inversionistas institucionales, programas de cumplimiento de la propia empresa, y en general, lo que se conoce como private enforcement.
-¿Por qué eso es una debilidad?
Porque cualquier persona que cumpla una misma tarea de manera repetida, desarrolla ciertos patrones de comportamiento. En el caso de los sistemas de fiscalización, miran ciertos sectores del mercado, pero descuidan otros. Por eso, si se centraliza el sistema de fiscalización en un solo actor, como sería el caso de la SVS, los sesgos de la SVS se transforman en los sesgos del sistema.
En EE.UU., por ejemplo, los accionistas minoritarios tienden a demandar a empresas más grandes, mientras que los organismos públicos de fiscalización se enfocan a empresas relativamente más pequeñas. Combinar ambos actores permite corregir sus sesgos individuales y fortalecer el funcionamiento del sistema.
El uso de recompensas
-¿Usted es partidario de la delación compensada y del pago por información?
Sí, porque son herramientas muy efectivas en la detección de infracciones. Ambas además, permiten levantar las asimetrías de información del regulador utilizando recompensas. La primera entrega un beneficio procesal a quienes están involucrados en la comisión de una infracción, mientras que la segunda entrega un beneficio monetario a quienes, sin estar involucrados en la falta, tienen información relevante.
-Se piensa que el pago por información tiende a incentivar la deslealtad.
El argumento de que denunciar las infracciones que comete mi jefe es ser desleal me parece un despropósito y me cuesta entender por qué la gente se toma en serio un argumento tan liviano.
-También se argumenta que la calidad de la información disminuye porque lo que se busca es el dinero.
Este es un riesgo real, pero la solución pasa por entregar la recompensa contra resultado, o sea, únicamente cuando la información entregada se traduce en una sanción.
-¿Cuántas de las investigaciones de la SEC se producen por delación compensada y cuánto de terceros o de empleados que buscan la compensación económica?
En el caso de fraudes corporativos, cerca de un 30% de las detecciones se produce en el marco de programas de cumplimiento y alrededor de un 15% a través de informantes pagados. Ahora bien, estas cifras pueden inducir a error porque las compañías solo tienen incentivos para implementar mecanismos internos que detectan ilícitos cuando existe una amenaza real de que los trabajadores de la empresa se transforman en informantes. En otras palabras, para alcanzar ese 30% de auto-denuncias es necesario que el 15% de denuncias vía informantes actúe como amenaza.
ALGUNOS DATOS: Veintidós años y sólo doce casos
- Entre 1990 y 2012 aparecen sólo 12 investigaciones sobre infracciones a los deberes fiduciarios de los directores y gerentes de sociedades anónimas. No se toman en cuenta los que tienen que ver con información privilegiada.
- Entre 1997 y 2001, la mayoría de los casos se relacionan con infracciones a deberes de lealtad durante procesos de toma de control.
- A contar del 2002, el tipo de caso más frecuente que enfrenta la SVS tiene que ver con conflictos de interés entre empresas relacionadas.
- Esto concuerda con la idea de que “en un mercado de valores como el chileno, cuya característica principal es la concentración de la propiedad accionaria, la principal fuente de conflicto debiera ser la relación matriz-filial”.
- Un análisis de 2.631 resoluciones de la SVS refleja que la entrega tardía de balances, memorias e información financiera en general, así como la investigación a compañías de seguros, consumiría cerca del 80% de los recursos de fiscalización de este organismo.
- En la mayoría de las sociedades investigadas existe un controlador significativamente más débil o derechamente no existe controlador.
- EN RESUMEN: Centralizar la detección de infracciones en un grupo limitado de fuentes de información, implica que sus preferencias de monitoreo pueden sesgar el sistema de fiscalización, dejando una parte importante del mercado de valores sin vigilancia.
Fuente: “La experiencia chilena disuadiendo ilícitos corporativos”, Diego Pardow, Revista Derecho Público Iberoamericano, No. 1, 2012, 145.