- El caso Embonor marcó un antes y un después. El juez del Tribunal Tributario de Arica indicó que no había una legítima razón de negocios para llevar a cabo ciertas transacciones en Islas Caimán, salvo el aliviar su carga de impuestos.
- La semana pasada, el subsecretario Alejandro Micco hizo alusión a este juicio cuando argumentó a favor de las nuevas atribuciones del Servicio de Impuestos Internos.
Publicado por El Mostrador Mercados, lunes 28 de abril de 2014
La sentencia del juez Jorge Pohlhammer contra Coca Cola Embonor marcó profundamente a los abogados tributaristas del país. El abogado Eduardo Irribarra, del Estudio Irribarra, señalaba en un análisis que realizó sobre este caso a inicios de año que el fallo “alteró significativamente el estado de cosas en materia tributaria”, puesto que puso sobre la mesa que no toda planificación tributaria es lícita.
La semana pasada, el subsecretario de Hacienda, Alejandro Micco, usó el ejemplo del Tribunal Tributario de Arica para fundamentar las razones que dieron origen a la norma antielusión que está contemplada en el proyecto de Reforma Tributaria.
En el encuentro empresarial organizado por BTG Pactual, Micco explicó que “en Alemania y España han adoptado estas medidas por un tema práctico, ya que los sistemas judiciales habían comenzado a interpretar la ley y a definir si una planificación tributaria tenía un fin económico o se hacía para evadir impuestos”.
En Chile, dijo, estaba ocurriendo algo similar y eso se comprueba en los últimos fallos de la Corte Suprema . Sin entrar en detalles, indicó que “en un tribunal del Norte aparece un juez tributario que dice que (en el caso que le tocó ver) hubo ingeniería tributaria, lo que también fue ratificado por la Corte Suprema”.
De ahí, según Micco, la necesidad de esta norma general antielusión que le da mayores atribuciones al SII para impugnar transacciones. En el mensaje presidencial del proyecto ley se señala que “la administración tributaria podrá cuestionar los acuerdos, estructuras u otras actividades llevadas a cabo por las empresas cuando tales actividades se hayan llevado a cabo con la finalidad exclusiva o principal de eludir el pago de impuestos. El ejercicio de esta norma antielusión, será susceptible del respectivo control de los tribunales de justicia, garantizándose así el debido proceso”.
El juez Pohlhammer
El tribunal tributario aludido es el de Arica y el fallo que gatilló la norma antielusión fue dictado por el juez Jorge Pohlhammer en relación al caso de Embonor. En ese fallo, el juez señala –entre otras cosas- que la empresa intentó dar “la apariencia de plausible a una operación de planificación tributaria destinada a eludir la carga tributaria, en una operación que, a todas luces, no puede ser vista con una legítima razón de negocios”.
El conflicto se suscitó primero con el Servicio de Impuestos Internos que ordenó a Embonor modificar tanto su pérdida tributaria del año tributario 2010 (de $ 193 mil millones a $ 95 mil millones) como su pérdida de arrastre de ese mismo año (desde $ 188 mil millones a $ 91 mil millones). Luego se trasladó al Tribunal Tributario y Aduanero de Arica para terminar en la Corte Suprema. La empresa perdió cada una de estas instancias.
Un poco de historia
En 1999, la familia Vicuña adquirió las operaciones de embotellado y distribución de productos en Chile de la Embotelladora Williamson Balfour S.A.
La operación de compra se organizó en dos etapas. La primera se inició con la constitución de la filial Agencia Embotelladora Arica en Islas Caimán, la que emitió bonos por US$ 160 millones. Posteriormente y en los años siguientes, esta agencia suscribió distintos créditos. En forma paralela, esta agencia creó una filial Embotelladora Arica Overseas en ese paraíso tributario, aportando los US$ 160 millones obtenidos.
La segunda etapa se concretó cuando la filial Embotelladora Arica Overseas compró la totalidad de las acciones de Inchcape Latin American Bottling S.A. (Ilabsa), dueña de las instalaciones de Williamson Balfour en Viña del Mar, Concepción, Temuco, Talca y Puerto Montt. Esto sucedió el 20 de mayo de 1999. Se habría pagado un total de US$ 612 millones por el 100% de las acciones.
En diciembre de ese año, la sociedad filial en Chile compró las acciones que Arica Overseas mantenía en Inchcape Bottling Chile en US$ 745 millones. El pago de la filial chilena a la filial en Islas Caimán, se produce mediante crédito directo entre la vendedora, en cuenta corriente mercantil.
Siguen los movimientos
En 2005, la dueña en Chile de la embotelladora Williamson Balfour dividió en dos la sociedad. Así surgen Embonor como la continuadora legal, haciéndose cargo del transporte, y Nueva Embonor a la cual se le atribuyen los activos correspondientes al área de producción, embotellado y comercialización de las plantas Williamson Balfour. Inmediatamente después de esta división, la matriz absorbe a Nueva Embonor, disolviéndose esta última. Dada la fusión, se produjo una cuenta por cobrar entre la matriz y Embotelladora Arica Overseas, mediante la cual la primera adeudaría los valores de las transacciones de compraventa a dicha empresa situada en Islas Caimán.
Irribarra señala en su informe que “el pago de los intereses que la agencia efectúa por el financiamiento para adquirir el control de la filial en Islas Caimán lo devenga a resultados en su renta chilena, generando un gasto y una pérdida significativa afecta al régimen general del impuesto de Primera Categoría (…) Por otro lado, al tener el reclamante un pasivo en favor de dicha filial, las remesas que aquélla remesaba al exterior no tributan en Chile, además de constituir para la misma un gasto aceptado”.
Por tratarse de un paraíso tributario, la filial en Islas Caimán no paga impuestos por las distribuciones de dividendos de sus accionistas.
Los dardos del juez
La operación fue compleja y el juez Pohlhammer en su fallo echó abajo cada uno de los argumentos dados por la embotelladora en su momento. En 2012 señaló en una redacción que no ayuda a la buena comprensión del texto: “Que por lo expuesto, este tribunal ha llegado a la convicción que las operaciones descritas, efectuadas por Coca Cola Embonor S.A. (…) no son una gestión eficiente para la compra de plantas, sino por el contrario, han generado la duplicación del costo de los activos, que van a acarrear pérdidas tributarias en Chile de manera artificial, pero que disminuye o evita el pago de impuestos a la renta; a favor de la producción de utilidades, también artificial, en la filial extranjera, ubicada en un territorio donde no existe la carga de impuestos a la renta; por lo que, tratándose de costos artificiales, evidentemente no corresponden aquellos necesarios para producir la renta”.
El juez cuando analizó la operación de 2005, cuestionó: “¿qué sentido tiene que (la matriz) pague intereses por créditos para que un tercero las adquiera (su filial en el extranjero), antes de que ingresen a su patrimonio, en condiciones que puedo haberlas adquirido directamente? y ¿qué sentido tiene que pague intereses por créditos para que un tercero las adquiera, si para que ingresen a su patrimonio debe pagar un precio superior al que el tercero pagó por esas plantas? No puede esteTribunal concluir otra cosa que la deuda y el pago de los intereses carecen jurídicamente de causa.”
También el tribunal utilizó los argumentos del abogado del Servicio de Impuestos Internos, quien indicó que “nos encontramos ante una planificación tributaria agresiva o proceso de reorganización empresarial en la que participa la recurrente, donde se utilizaron regímenes tributarios extranjeros o paraísos tributarios, que sólo vino a conocerse su real magnitud en la fase jurisdiccional dado que la recurrente privó al SII de los antecedentes mínimos y suficientes para efectuar una correcta fiscalización”.
Tanto el SII como el tribunal le negaron a Embonor la posibilidad de deducir como gasto los intereses provenientes de los créditos, ya que “fue una sociedad ajena a la recurrente, su filial Embotelladora Arica Overseas ubicada en Islas Caimán, quien adquirió el control de las empresas de embotellado”. Si hubiera adquirido los activos la misma Agencia, no se habría cuestionado la deducción de los intereses como gasto.
En su sentencia, el Tribunal Tributario de Arica va más allá que lo efectuado por el Servicio de Impuestos Internos, pues señala que “la planificación es aceptable en la medida que tenga un propósito comercial o económico diferente que el solo objetivo de evitar un impuesto y, en consecuencia, lo actuado ha sido derechamente con el objeto de evitar el pago de impuestos, configurándose en los hechos una duplicidad de los costos que la misma ha volcado en su declaración de impuestos”.
No contento con ello, el tribunal desliza la siguiente carta de triunfo: “la reclamante perdidosa ha resultado totalmente vencida” y “no ha actuado de buena fe” por lo que la condenó a pagar las costas.
Tal como está el fallo, queda claro que si bien el SII atacaba fundamentalmente la deducción del gasto, el Tribunal Tributario se enfocó al fondo de la operación. Si eso es lo que pretende el gobierno y eso es lo que la justicia tributaria está haciendo, ¿por qué se requiere entonces de una norma antielusión?